Introducción.
El siguiente artículo toma
como objeto de estudio algunos expedientes judiciales
en materia penal. En este sentido, la práctica
jurídica es enriquecedora, dado que muestra muchos
matices y lagunas que intentarán exponerse, en
cuanto a la argumentación jurídica. Estas
últimas derivan de la falta de argumentaciones
precisas, en el entendido de que las premisas expuestas
en los expedientes y sus etapas procesales, no coinciden
con las tipificaciones penales, lo cual, redunda e influye
en las medidas a tomar y en la percepción del
indagado o imputado sobre su situación jurídica.
Aquí tiene relevancia lo que dice Manuel Atienza
, en el sentido de que hay dos contextos, uno de explicación
y otro de justificación, fallando este último,
falla la sentencia in totum, siendo el resultado arribado;
no siempre aceptado por los interlocutores.
Estos expedientes, y en sí mismo el proceso
inmerso en ellos, versan sobre las diferentes infracciones
que cometen los menores y adolescentes en la sociedad
y cómo son tratadas desde lo jurídico
por los tribunales competentes.
Se intentará demostrar que los tribunales y
en especial los jueces junto a la actividad de los fiscales
carecen de pautas precisas y de una adecuada técnica
que permita justificar y no explicar únicamente,
de cómo arriban a determinados resultados, no
siempre coherentes, si se habla del relacionamiento
de premisas y conclusiones.
En este caso, se tomarán las consideraciones
argumentativas que se esgrimen en las etapas de acusación
fiscal y de los considerandos de las sentencias que
determinan el fallo del juez.
Amén de constituirse en una crítica
el modo de actuación de los tribunales y sus
operadores, también denota una falla macro-judicial
del sistema uruguayo en la temática penal, que
no es novedosa, sino que confirma su agravamiento. En
este último sentido, la práctica penal
en Uruguay pasa por un componente meramente pragmático
más que jurídico y en prácticas
ajenas a la concepción del “garantismo”,
que expresara Luigi Ferrajoli (Ferrajoli: 2000). Esas
fallas macro-judiciales tienen que ver desde el establecimiento
carcelario, hasta cómo se ejerce el derecho penal
en nuestro medio, sin atender a la constitución
hasta las garantías legales penales inclusive.
Las causas o premisas para afirmar ésta conclusión
sobre el panorama penal en Uruguay exceden el tema del
presente estudio, por lo que no se abordará.
Sin embargo, podrá desde reglas de inferencia,
derivadas de la práctica, deducirse algún
indicio que denote tal afirmación.
De la argumentación en general.
Cuándo se habla de argumentación es
indudable que autores como Toulmin, Atienza, Perelman,
Alexy, Mc Cormick etc., no deberían dejarse de
lado, ya que constituyen la base para cualquier proceso
que implique un estudio sobre cómo se debería
argumentar, tomando casos prácticos y contrastarlos
con sus análisis lingüístico-jurídico.
En ese sentido, la argumentación se constituye
en un ejercicio no siempre fácil, dado que conlleva
la articulación de un pensamiento tendiente a
demostrar la razón sobre un hecho o idea, que
debe dejarse reflejado en el relacionamiento argumental
para el caso en cuestión, para llegar al convencimiento
o persuasión. Dependiendo esto último
de los auditorios implicados según la terminología
de Perelman .
Por ello, argumentar implica que desde determinadas
premisas se llegue a una conclusión concordante
con las mismas, estas premisas podrán ser variadas,
es decir, fácticas, normativas, etc., y que en
variados casos necesitarán de apoyos o respaldos
que así mismo las justifiquen.
Sin embargo, el aspecto que puede considerarse problemático,
es cómo relacionar esas premisas con las conclusiones,
de qué forma se justifica tal conclusión
con tal o cual premisa, etc. ¿Cómo hacer
para no quedarse en un contexto de explicación
y no de justificación únicamente?
La argumentación por tanto y en una secuencia
lógica, debe estar enfocada desde lo que se quiere
reivindicar, es decir, el objeto mismo de la disputa.
De ahí partirán las premisas, que luego
se acompasarán con secuencias fácticas
que sustenten tales premisas o el recurso argumentativo
que relaciona premisas con aspectos normativos o sistémicos
del ordenamiento jurídico, en el cual se ve inmerso
el operador del mismo.
Por otro lado, en determinados momentos los argumentos
así enunciados no serán suficientes, por
lo que habrá que agregar más argumentos
y nuevas justificaciones para las mismas. Ésta
situación obedece a que el adversario dado su
nivel de argumentación, genera la necesidad de
argumentar nuevamente, hasta un punto en que el tercero
decisor opte por entender que ha sido persuadido o convencido
, y considere que una de las partes tiene la razón.
Sin embargo, ahí no terminan los aspectos argumentativos,
dado que el juez debe a su vez justificar el porqué
arriba al fallo X y no al X1. Para ello debe fundamentar
su decisión, y no es, sino a través de
una línea argumental, que podrá establecer
tal justificación.
Deberá por tanto dar razones que justifiquen
cómo llegó a tal conclusión (sentencia,
fallo o laudo). Para ello se hará valer de los
argumentos que las partes adujeron, pero él mismo
a su tiempo, deberá indicar porqué falla
de esa manera. Y aquí es dónde se confunde
el contexto de explicación y de justificación.
Por lo cual, y agregando una cuestión de relevancia,
el uso del lenguaje como vehículo de la argumentación,
se hace imperioso. Todos aquellos aspectos que hacen
a la semántica, sintácsis y pragmática
de la lengua son de vital importancia. Entonces, es
dable pensar que las justificaciones de las decisiones
judiciales así como los alegatos de las partes,
deban tener en cuenta esos aspectos.
En ese sentido, puede visualizarse una clasificación
de los argumentos que pueden ser utilizados durante
la toma de decisión que encubre el convencimiento
o la persuasión del público, de la defensa
o del juez, según los casos.
La práctica penal y la argumentación.
En razón de lo expuesto anteriormente, se intentará
desde lo práctico, ver cómo se dan esos
elementos en las acusaciones de los Fiscales y Jueces
penales de adolescentes.
El conocer como argumentan los operadores jurídicos
por antonomasia para el sistema penal juvenil, marcará
a su vez el grado de racionalidad de las decisiones
que se toman y del sistema en general. Al mismo tiempo,
podrá avizorarse de las falencias que presentan
este subsistema dentro del ordenamiento jurídico
general y las consecuencias que ello genera.
En lo que sigue, se pasará a reseñar
algunos expedientes, en las etapas que se indicó
más arriba, y se señalarán las
argumentaciones y el resultado arribado: la sentencia.
Para finalmente, analizar si los desarrollos esbozados
por los operadores (Fiscales y Jueces) son acordes a
reglas de la argumentación y de la lógica
jurídica (se aclara igualmente que no hay en
ese sentido, un método preciso, mejor o peor,
dado por asentado la complejidad del lenguaje en términos
generales).
Entiéndase a la “lógica jurídica”
en este artículo, a aquella consecuencia notoria
y aprehensible, deducida de los hechos en pugna y de
las relaciones con el sistema jurídico y sus
principios, a la cual debería arribarse sin dificultades.
Ante lo cual sí falta aquella, deja una laguna
o un sin sentido en el razonamiento que determina cual
o tal decisión, fácilmente, por demás,
perceptible al jurista crítico.
En lo siguiente, se citarán algunos expedientes
judiciales y se analizarán las premisas esbozadas
por el fiscal en la acusación y el fallo del
juez, en razón de aquellas y de las propias.
Exposición de algunos casos y comentario
general a los mismos
En ese sentido en el Exp. Nº437-171/2008 Sentencia
Nº18 “Delito de Rapiña” la premisa
fáctica es: las amenazas verbales que aduce la
víctima, lo cual supone un estado tal de la misma
por el ofensor, que la lleva a ser flagelada por el
hurto seguido de violencia. A su vez, el Juez cita para
dar por configurada la rapiña un relato de derecho
positivo consistente en transcribir la disposición
del Código Penal. Pero no hace el enlace de argumentos,
que den en la especie por configurado el delito.
A eso se agrega que el Defensor no hace hincapié
que únicamente existe la declaración de
la víctima para configurar el delito, cuando
en los hechos ello no logra configurar en verdadera
“su” afirmación de “violencia”
que conlleva a al hurto simple en tentativa.
En otro caso, Exp. Nº437-79/2008 Sentencia Nº105,
“Delito de Rapiña”, el Fiscal toma
por cierto el hecho de que hubo un arma de fuego, por
las declaraciones de la víctima, sin embargo,
la misma no fue hallada. La otra premisa, esgrimida
por el imputado es que el arma no era idónea,
a saber, de juguete. Lo claro en principio, se deduce,
es que ambas afirmaciones carecen de respaldos fácticos.
Con este panorama, el Fiscal considera que se trata
de una rapiña agravada por el uso de arma. Aunque
de por medio existió “confesión”
del imputado. Por otro lado, y ello consta en el expediente,
no hubo “testigos”, lo cual surge de las
actas de la audiencia preliminar, no obstante, el Fiscal
cita como pruebas la de tipo “testimonial”.
Claramente, la actuación del Defensor es insuficiente
para la defensa de su cliente. Finalmente, con todas
estas exposiciones, el Juez concluye que igualmente
se configuró rapiña, transcribiendo nuevamente
la disposición pertinente. Lo cual solo hace
“explicar” y no “justificar”
el porqué hubo delito de rapiña.
Por último, se citará dos expedientes
que se asemejan en los hechos, pero sus tratamientos
finales difieren, sin un entendimiento del porqué.
Se trata del Exp. Nº 437-138/2008 Sentencia Nº
133, “Homicidio en grado de Tentativa” y
el Exp. Nº437-128/2009 Sentencia Nº132, “Lesiones
Graves”.
En la Sent. Nº133, los testigos del hecho solamente
declaran que hubo cortes y heridas, pero nunca se expresan
sobre la intencionalidad del autor o su vehemencia,
si bien puede entenderse que no corresponde, es claro
que se debe consentir que ese tipo de apreciación
tiene o debe tener incidencia en las valoraciones generales
de los hechos. Sin embargo, y solo con ello el Juez
deduce que hubo “intención de causar muerte”.
Por otro lado, las heridas causadas a la víctima,
según el informe forense fueron “graves”
y no mortales . Nuevamente el Juez para arribar al fallo
cita y transcribe las disposiciones que definen la tentativa
y el homicidio.
Consecuentemente con lo expresado más arriba,
la Sent. Nº132 trata el hecho de las lesiones graves.
En este sentido, el Juez esgrime como argumento que
“hubo riesgo de vida” (según el forense
y similar al caso de la Sent. Nº133), pero a diferencia
del caso anterior falla en el sentido de decir que solo
hubo “lesiones graves”. Nuevamente aquí
el Fiscal afirma que hubo testigos, cuando de la audiencia
surge todo lo contrario. Véase que ambas sentencias
son del mismo Juzgado Letrado de Adolescentes, pero
diferentes turnos.
Para clarificar más, las acusaciones fiscales
y las sentencias no llevan más de 2 o 4 carillas,
donde en general se versa sobre lo formal del proceso
o de la técnica forense, pero no hay argumentaciones,
tampoco relatos que permitan persuadir a quien lee que
el fallo en sí mismo es “justificado”.
Pero se reitera que ello no es lo criticable y tampoco
la responsabilidad del menor, sino, la técnica
jurídica empleada en la argumentación
e interpretación por parte de los operadores
del sistema.
De lo visto hasta ahora, se puede esbozar un intento
de argumentación sujeto a reglas de lógica
y de enlaces más o menos racionales y coherentes.
Ante un caso de los reseñados anteriormente
la argumentación del Fiscal podría o tal
vez debería verse reflejada en lo siguiente:
-premisa fáctica: los hechos ocurridos.
-prueba de los mismos (variedad de formas).
-premisa o disposición legal “ab initio”,
supuestamente atribuible al evento.
-enlaces de hecho y la disposición jurídica:
los actos ocurridos se enmarcan en el supuesto de hecho
contemplado por la disposición, vulnerador de
tal o cual norma, ello tiene una base lógica:
ejemplo, si la víctima aparece con una herida
y la huella del arma es del victimario es deducible
que éste participó del hecho a prima facie.
-si faltan esos enlaces, habrá que hacer un juego
de inferencias, consistentes en las declaraciones de
testigos, de la víctima, confesión del
indagado, antecedentes, actuación policíaca,
etc. De la interacción de estos discursos, el
uso y control del lenguaje es fundamental, ello permitirá
medir el grado de validez de las declaraciones, congruencia
de los implicados en el hecho, actitudes, percepción
de lo ocurrido, etc.
En cuanto al Juez, su actuación se compone
de una notada participación entre retórica
(Fiscal y Defensor) y dialéctica (a cargo de
sí mismo), es decir, de estos dos mundos el magistrado
deberá “justificar” porqué
sentencia de tal forma y no de otra, dentro de las posibles
en materia penal (condena o sobreseimiento).
Entonces:
-premisas fácticas: los hechos probados, los
elementos que llevaron a que se configure ese hecho
y no otro (ejemplo, de no probada la existencia de arma,
difícilmente se estará ante una rapiña
ya que no existe el medio que permite ejercer violencia
eficaz).
-las declaraciones de los implicados (testigos, indagado,
víctima, etc.).
-la defensa del Defensor (pasiva o activa).
-premisa jurídica entendida que es aplicada al
caso según el Fiscal.
-Enlaces argumentativos entre lo que el Fiscal entiende
probado y su tipificación jurídica al
caso, por un lado, y por otro; qué argumentos
aduce el Defensor en defensa de su cliente.
-una vez persuadido el Juez de tal o cual argumentación
(si la hubo), deberá justificar por su lado cómo
falla, es decir, arribar a la conclusión.
-para esto último se valdrá de lo probado,
lo declarado, lo jurídico (disposición),
lo controvertido, lo que el mismo tenga “valorado”
sobre cómo incide el sistema penal en el que
está inmerso (ejemplo, el tipo inquisitorio),
los principios que lo rigen y el porqué se configuró
el delito tipificado y no otro. Ya se vio la diferencia
de criterio entre las conclusiones finales de la Sentencia
Nº132 y 133.
Es decir, en toda sentencia judicial deberían
poder identificarse estos aspectos básicos de
una argumentación, hay otros más complejos
aún.
Pero es indudable que si solo se tiene una declaración
de la víctima y del indagado (presunto imputado),
faltando todas las otras premisas, incluso la fáctica
(ejemplo, falta el arma), no se entiende como el magistrado
arriba a la conclusión de que hubo una rapiña
y no un simple hurto. Con una consabida consecuencia:
el hurto es excarcelable en los adultos, pero en el
caso de menores se dicta una medida educativa en libertad
y no la privación en un establecimiento juvenil,
como lo es el caso de la rapiña.
Conclusiones finales
La argumentación como ejercicio racional, necesario,
serio y clave en todo proceso de formación de
una decisión, sea una sentencia o no, requiere
cierta actitud ética en la práctica judicial.
En un Estado de Derecho, bajo concepciones garantistas,
si bien hay un predominio del liberalismo, debe primar
el respeto al ordenamiento en forma integrada, desde
la constitución y hacia la misma.
Por tanto es un deber argumentar, eso demostrará
el grado de racionalidad que presenta el sub-sistema
“derecho penal” y el de sus operadores,
académicos, etc.
De los expedientes consultados, es deducible que poco
se ha visto de lo que el argumentar significa, tarea
difícil sin dudas, pero cita obligada para dar
coherencia, armonía y credibilidad al acusador,
al juzgador y al sistema jurídico en sí
mismo.
Esa falta, que no es de reciente data sino desde una
práctica instalada a raíz de las características
del sistema penal uruguayo de 1934 a la fecha, se agrava
por la ausencia de autocrítica desde lo político-legislativo
hasta pasar por lo pragmático de las situaciones
que aquejan las cárceles y centros de “rehabilitación”.
Todo ello conspira a que el ejercicio de las funciones
judiciales trabaje en pos de cumplir los mandatos constitucionales,
no quedando más que una práctica viciosa.
Producto de ello son los recientes informes negativos
de la O.E.A. sobre Uruguay y su sistema penal.
En este cuadro, la argumentación es víctima
de una ausencia cada vez más prolongada. La diversidad
y confusión del discurso político-legislativo
y contradictorio al mismo tiempo, también genera
que el lenguaje se desvirtué. Ejemplo, al extremo
de que el lenguaje legislativo (leyes en sentido amplio)
producto de la discusión parlamentaria (política)
establecen que las agravantes en el caso de menores
infractores no se computan, pero lleva a que insistente
y reiteradamente los Fiscales las invoquen.
Finalizando, hay una falla no menor, y tiene que ver
con el escaso ejercicio de la argumentación en
la esfera académica. En una línea tiempo-espacio,
esas fallas se manifiestan a largo plazo, que es lo
que se ha intentado mostrar hasta ahora en el presente
artículo.
Bibliografía de referencia
Atienza, Manuel, El Derecho como Argumentación,
ISEGORÍA/21 pág. 37-47, Universidad de
Alicante.
Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía
del derecho. Reimpresión 2005.Universidad Externado
de Colombia. ISBN 958-616-462-4
Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la
justificación de las decisiones judiciales, Revista
DOXA, Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho. Nº1, octubre 1994, pág. 52-65.
Toulmin, Stephen E., The uses of argument, Cambridge
University Press, 1958.
Perelman, Chaim, y Olbrecht-Tytca, La nueva retórica,
Tratado de la Argumentación, Gredos, Madrid,
1989.
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