A efecto de tomar de raíz la teoría del autor mediato, debemos de evocar la teoría del Derecho Penal del Enemigo, la cual se basa en tres falacias; estas son:

-No todos somos iguales ante la ley, por lo que aceptar esta tesis es una regresión exagerada, abrupta y nefasta, además violenta la norma fundamental y los tratados de los Derechos Humanos.

-El segundo principio sostiene que el ser humano, no es ser humano, es una persona.

-Tercer principio el arte del birlibirloque, considera que una persona puede ser persona o no persona.

Jakobs entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de vida, económica o incorporándose a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental.

En síntesis este derecho sostiene a) el adelantamiento de la punibilidad, b) la falta de la pena proporcional, c) la supresión o el debilitamiento de las garantías procesales, d) el desapego de los tratados internacionales de Derechos Humanos y de Tribunales Internacionales.

Para Jakobs el derecho penal del enemigo tiene al menos tres elementos a) Se constata adelanto de la punibilidad, b) Penas altas, c) Las garantías procesales son reducidas o eliminadas.

La primera referencias a este tema pueden ser encontradas en un trabajo de Jakobs del año 1985 (Jakobs, Kriminalisierung im Vofeld einer Rechtsgustverletzung. Dereho Penal, Madrid, 1299, pp.294=298), en el que advertía de que manera la consideración del sujeto como ciudadano o como enemigo podía quedar reflejada en la anticipación de la tutela penal a los estados previos.

EL ESTADO DE EXCEPCION….la “nuda vida”.-
Jakobs dice que “el Derecho penal del Enemigo solo puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige excepcionalmente”.
Se cita al filosofo Giorgio Agamben, el que anota. El estado de excepción se presenta como una forma legal de lo que no puede tener forma legal.
Se trata según el filósofo antes mencionado, de reducir al ser humano a la nuda vida, es decir, individuos despojados de su condición de ciudadano y reducidos a simple existencia. El estado de excepción crea una especie de limbo legal en el que se suspende todo estado de derecho-.

El punto de partida de la ciencia del derecho es el hombre, que socialmente debe ser visto como persona. Así el derecho brota, fluye de la persona que vive en sociedad. Visto así el derecho no es un ser sino una modalidad de existir del ser humano en sociedad.

Jakobs recorta su imagen de persona explicando:”La realidad en que se objetiviza la libertad es el derecho que tiene como punto de partida la persona y la propiedad, dice Hegel. Para luego sostener la persona concreta.
Jakobs lo relata y lo explica así:” ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible. Toda sociedad comienza con la reacción del mundo objetivo.

De la anterior teoría citada, se nutre la teoría del autor mediato, la misma que ha servido en nuestro país, para juzgar los casos más sonados, como la del lider terrorista Abimael Guzmán, del ex presidente de la Republica del Perú Alberto Fujimori Fujimori, procesos en los cuales citando y fundamentados en la teoría del autor mediato, cono lo cual pudieron ser condenados por los crímenes cometidos.

La teoría mediata por dominio de organización fue fundada por el profesor alemán Claus Roxin. En su conferencia pronunciada cono motivo del inicio de clases en Hamburgo, propuso, por primera vez en la ciencia del l Derecho Penal, un nuevo supuesto de autoría mediata.

Sobre la base del criterio del dominio del hecho, elaboró una tesis que permitía imputar responsabilidad penal, a título de autores a aquellos que sin ejecutarlos hechos directamente, se limitaban a dar las órdenes para su comisión.

La teoría de Roxin implicó en la doctrina la renovación del entendimiento de la autoría mediata, pues hasta entonces, en principio solo se podía imputar responsabilidad a título de autor, se plantea el problema de cómo se podía hacer responsable al hombre de atrás por hechos que había realizado otra persona plenamente responsable. Roxin planteó la siguiente solución: el hombre de atrás domina la voluntad del ejecutante si da una orden de ejecución del hecho punible a través de un aparato de poder. El autor no necesita aquí coaccionar o engañar al ejecutor incluso siquiera conocerlo pues el aparato de poder organizado garantiza por sí solo la ejecución del hecho punible, ya que en caso de incumplimiento de la orden por parte de un determinado ejecutante hay siempre otro que lo reemplazará en la ejecución. Roxin desarrolló y amplió su teoría en posteriores trabajos.

En la actualidad la estructura dogmática de su teoría presenta las siguientes características:

1.-Poder de mando sobre la organización.
2.-La organización de la cual, se sirve el hombre de atrás debe encontrarse al margen del derecho.
3.-En la organización en concreto debe existir la posibilidad de reemplazar al actor inmediato, es decir concurrir fungibilidad del ejecutor.
4.-Debe concurrir una alta disposición al hecho de parte del ejecutor.

CONCLUSIONES: El derecho penal del enemigo, por más apariencia que tenga, debe ser rechazada, en tanto rompe con el principio de igualdad y de humanidad.

La teoría del autor mediato, es el que actualmente nutre a la doctrina, se impone siendo citada para la condena de aquellos personajes, que se valen de otra persona, para la comisión de delitos.

BIBLIOGRAFIA:
1. Parma Carlos, Problemática del Derecho Penal Posmoderno. ARA Editores. E.I.R.L. Lima, Perú 2005. Pags. 15-43.

2. Pariona Arana, Raul. UTORIA MEDIATA. Gaceta Penal Nro.1. Julio 2009. Pags.62-72.