Por
llamarnos poderosamente la atención, el número
de consultas que hemos atendido, de progenitores que desean
residenciarse fuera del país con sus menores hijos
pero que no cuentan con el consentimiento del otro progenitor,
hemos decidido elaborar el siguiente artículo. MARCO
LEGAL: Constitución Nacional: El artículo
78 consagra que los niños, son sujetos plenos de derechos,
que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la
sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección
integral, tomando en cuenta su interés superior en
la toma de decisiones que les conciernan. El artículo
76 consagra que el padre y la madre tienen el deber compartido
e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir
a sus hijos. La Convención Sobre los Derechos
del Niño prevé en el artículo
9.3, que los Estados Partes respetarán el derecho del
niño, que esté separado de uno o de ambos padres,
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño. La Lopna, en su
artículo 5, se consagra el principio de co-parentalidad
o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de
acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad
indeclinable e irrenunciable de darles protección integral
a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento,
mandato que tiene vigencia por igual para los niños
cuyos padres están separados y no conviven con sus
hijos. Artículo 27, establece el derecho del menor
a mantener relaciones personales y contacto directo con el
padre y la madre, todos los niños, tienen derecho a
mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales
y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista
separación entre éstos, salvo que ello
sea contrario a su interés superior. La Lopna
del 2007, en relación con la llamada Guarda en la LOPNA
(1998), que pasó a denominarse Responsabilidad
de Crianza, contiene el propósito fundamental
de distinguir el ejercicio de la Custodia como uno
de los contenidos, atributos de esa Responsabilidad de Crianza
y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional,
por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen
la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido,
igual e irrenunciable, independientemente de que convivan
o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último
ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia. El artículo
358, define la Responsabilidad de Crianza y trae un nuevo
enfoque, conlleva a la incorporación del padre a la
cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación
paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente
de que los progenitores vivan juntos o no. Incluye aspectos
de significativa importancia, tales como los deberes de amar,
criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien
pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa
por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos
morales y éticos a los padres en lo que respecta al
cuidado y protección integral de los hijos e hijas
niños, niñas o adolescentes e introducen los
sentimientos dentro del lenguaje legislativo. Artículo
359, Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto
directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir
con quien la ejerza. En caso de desacuerdo sobre una
decisión de Responsabilidad de Crianza, entre
ellas las que se refieren al lugar de habitación o
residencia o a la Custodia, el padre y la madre procurarán
lograr un acuerdo a través de la conciliación,
oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello
fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija
adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad
con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo
177 de esta Ley, por lo que corresponde al juez o jueza determinar
dónde y quién la ejercerá. Finalmente
el artículo Artículo 361. Revisión y
modificación de la responsabilidad de crianza. El juez
puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad
de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la
misma, si tiene doce años o más, o del padre
o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación
de una decisión anterior en esta materia, debe estar
fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe
ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada
por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la
Fiscal del Ministerio Público. FIJACIÓN
DE LA RESIDENCIA DEL MENOR DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL:
LA LOPNA DE 1998, estableció que para ejercer la guarda
se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto,
la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia
o habitación de éstos. Esta facultad
permitía al progenitor custodio decidir el lugar de
residencia del menor, pero contravenía el principio
de la co-parentalidad, pues legalmente se le daba al custodio
un poder unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio
conjunto de la Patria Potestad, por vía de consecuencia,
se oponía al artículo 76 constitucional. En
la práctica se produjeron situaciones de desarraigo,
donde los menores fueron trasladados por su guardador a otros
países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente
de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad,
de su escuela o instituto de educación, de su cultura
y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento,
bajo la égida del poder que le atribuía al guardador
el citado artículo 358. JURISPRUDENCIA ANTES
DE LA LOPNA DEL 2007: La jurisprudencia de los tribunales
de protección de alguna forma se adelantaron al tiempo
en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales,
debido a que establecía como criterios que la fijación
de la residencia o lugar de habitación de los menores
ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía
darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho
a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho
del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo
con los padres. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes
de restitución internacional de custodia ante retenciones
indebidas.LOPNA DEL 2007: Eliminó al progenitor
custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de
residencia o habitación de los hijos, así
en su artículo 385, señala que, para el ejercicio
de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos
e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza.
El padre y la madre decidirán de común acuerdo
acerca del lugar de residencia o habitación de los
hijos. Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo
fijar el lugar de residencia de los hijos, bien sea porque
existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones
de modo, lugar y tiempo, el artículo 359 le
da legitimación activa tanto al padre como a la madre
y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante
el Tribunal de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en
el parágrafo primero del artículo 177, específicamente
los literales c) Otorgamiento, modificación, restitución
y privación del ejercicio de la Responsabilidad de
Crianza o de la Custodia y el g) Negativas o desacuerdos en
autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país.
En el literal “c” se mantiene la posibilidad de
que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones
relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad
de Crianza, pueda acudir ante el juez para que decida lo controvertido.
El literal “g”, contiene una pretensión
concreta y autónoma, una demanda ante la negativa
o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro
y fuera del país, constituye una novedad,
la cual se tramita a través del procedimiento previsto
en los artículos 511 y siguientes de la (LOPNA, 1998),
aplicable pro tempore por mandato del artículo 680
de la LOPNNA (2007). Se impone, entonces, la exigencia al
juez de verificar los supuestos fácticos de procedencia
que garanticen, ante una eventual autorización para
residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico
del progenitor, que no ejerce la custodia, que a través
de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo
para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación,
supervisión, corrección pedagógica, verbigracia
ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como
principal atributo de la Patria Potestad. PROCEDIMIENTO
A APLICAR: Será el establecido en el Titulo
IV, Capitulo VI la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, artículo 511 y siguientes,
específicamente referido al procedimiento especial
de alimentos y guarda, a la cual le corresponde tramitar los
procesos relativos a la MODIFICACION DE RESPONSABILIDAD
DE CRIANZA EN SU ATRIBUTO CUSTODIA CON LA CONSECUENTE AUTORIZACION
PARA VIAJAR FUERA DEL PAIS, y no solo como una Autorización
Judicial para Viajar. HECHOS QUE DEBE VERIFICAR EL
JUEZ, CRITERIOS PARA CONCEDER LA AUTORIZACIÓN:
1.- Distinguir si se trata de una autorización para
fijar residencia fuera del país o si se trata de un
cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio
de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento
igualmente minucioso pero distinto, 2.- Distinguir si se trata
de un cambio de residencia temporal o permanente, 3.- En los
casos de autorización para fijar residencia fuera del
territorio nacional, es decir, un país distinto a Venezuela,
se debe verificar, en primer lugar, la situación de
legalidad que tendrá el menor en el otro país.
En ese sentido, en aplicación de los principios de
primacía de la realidad y de libertad probatoria, el
juez no sólo puede exigir la presentación de
los documentos de identidad tales como pasaporte, visa, etc.,
sino que debe indagar sobre la política migratoria
del otro Estado, en aras de evitar que el menor y/o el progenitor
custodio permanezcan en status o condición de inmigrantes
ilegales, ya que esto puede acarrear no sólo recibir
tratos discriminatorios (que también pueden estar fundados
en motivos de raza, color, religión, entre otros),
sino la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios médicos
y de atención de emergencia a la seguridad social,
a ser inscrito en un plantel o instituto de educación,
por cuanto esto constituye sino una violación, cuando
menos una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre
otros derechos de igual importancia. 4.- Verificar que el
menor tendrá cubiertos y garantizados sus derechos,
solicitando las respectivas constancias de inscripción
en plantel, escuela o instituto de educación, de inscripción
en cursos del idioma del otro país, sino lo habla o
domina aun. Igualmente, si cuenta con los recursos necesarios
para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud,
como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico
o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad
social de su progenitor, de manera que éste cumpla
con las obligaciones que tiene en materia de salud. 5.- En
casos de niños menores de 7 años, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 360, éstos
preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia
de la madre, salvo que esto atente contra su interés
superior. En estos casos cuando el niño, está
bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse
junto con el hijo fuera del lugar de residencia habitual,
la permanencia a que hace referencia la norma (artículo
360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que
se permita la presencia efectiva y constante (permanente)
de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos
a través de la convivencia familiar. Es decir, a nuestro
entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo
de una preferencia para que los niños o niñas
menores de siete años permanezcan bajo la custodia
de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea
así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial,
la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre
en la vida del hijo debe tener una atención preferencial,
especialmente durante los primeros años. Esta preferencia
no constituye una violación del principio de igualdad
en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado
que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente
por razones sociológicas, psicológicas y culturales.
6.- Verificar el efecto que el desarraigo de la familia pueda
causar la autorización, la desnacionalización
del niño, niña o adolescente al separarlo física
e intelectualmente del país en donde habita su familia
o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales
como la dirección donde se encontrará el hijo
o la hija, medios de comunicación con el progenitor
no custodio, etc, 7.- Realizar un Informe Técnico Integral
practicado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal,
sobre el menor, de ser posible y los progenitores. EN
CASO DE APROBARSE LA AUTORIZACION DEL CAMBIO DE RESIDENCIA:
Efectuado el estudio antes mencionado, verificado por el Juez
que el Interés Superior del Menor está garantizado
y resultará conveniente para el menor otorgar la autorización
del Cambio de Residencia al Exterior, el Juez, entre otras
cosas, declarará Con Lugar la Demanda por la Modificación
de la Custodia fuera del país y por consecuente la
Autorización para Residenciarse Fuera del mismo y fijará
un Régimen de Convivencia Familiar Internacional, que
permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo,
preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares,
asuetos, fin de año) para que compartan de manera más
íntima y prolongada y pueda éste ejercer los
deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio
compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza
le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración
las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan
y el contenido del derecho de convivencia familiar según
el artículo 386, que establece que puede comprender
cualquier otra forma de contacto entre el niño y la
persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales
como: comunicaciones telefónicas, telegráficas,
epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma
de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra
de boletos o pasajes por vía aérea, marítima
o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos;
facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas,
computadores que permitan la comunicación vía
Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger,
Facebook o similares.
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