DEFINICION:
Es la retención o no devolución del menor a
su lugar de residencia habitual tras el desplazamiento, inicialmente
ilícito del menor por uno de sus progenitores.TRATADOS
INTERNACIONALES: Es importante determinar la existencia o
no de Tratados aplicables a los Estados intervinientes, en
el caso de Venezuela se debe aplicar La Convención
de La Haya, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, ratificada por Venezuela, y publicada
en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número
36.004, de fecha 19 de Julio de 1996. Este Tratado remite
a una “autoridad central” que centralice las peticiones
de retorno o devolución de los menores, y que cooperen
entre sí para adoptar las medidas previstas en el artículo
7 y promover la colaboración entre las autoridades
competentes de sus respectivos Estados con la finalidad primordial
de garantizar la restitución inmediata de los menores.
Se aplica a todo menor de 16 años que haya tenido su
residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente
antes de la infracción de los derechos de custodia
o de visita, es decir, antes de que se produzca el traslado
o retención ilícita.
DEFINICION DE RESIDENCIA: La residencia
habitual es el lugar donde el menor tenía su centro
de vida, no se refiere ni al domicilio ni a la nacionalidad
del niño.
PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA SOLICITAR
LA RESTITUCION DEL MENOR: El procedimiento de restitución
internacional, se caracteriza por ser breve, sin formalismos,
garantizando el derecho a la defensa, aplicando los medios
alternos para la resolución de conflictos y aplicando
el Tratado Internacional aplicable entre los Estados involucrados.
Sobre estos aspectos, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en fecha 19 de junio de 2009 sentenció
lo siguiente: “…Debe advertirse, no obstante,
que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita
decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen
vigentes las afirmaciones realizadas por esta Sala en el citado
fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar
los derechos y garantías en la tramitación o
sustanciación del proceso de restitución internacional.
El trámite para la solicitud de restitución
internacional, es el contemplado en la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos,
pues su tramitación debe hacerse compatible con la
naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución
internacional. Es el contenido en el artículo 488 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.859
de fecha 10 de diciembre de 2007.
VEAMOS UN EJEMPLO: La Sra X, solicita
la restitución de su menor hijo a España donde
tenía fijada su residencia. El Sr Y alega que la restitución
no procede. La Sra X, alega que: 1.-) Ella y el Sr Y, firmaron
un acuerdo que le dio la Custodia sobre el menor, que el acuerdo
se firmó en el Centro de Resolución de Conflictos
del Ayuntamiento de Madrid, España y fue notariado.
2.-) Que se trató de un traslado ilícito, toda
vez que ella nunca autorizó el viaje de su hijo a Venezuela.
3.-) Que el traslado lo hizo por un aeropuerto sin ningún
permiso especial para tal fin. 4.-) Que nunca consintió
ni autorizó el traslado, que los niños fueron
sacados del colegio donde cursan estudios en España
y trasladados a Venezuela. 5.-) Que la residencia habitual
del niño es la ciudad de Madrid y por ende no se trata
de una retensión indebida. El Sr Y alega que: 1.-)
Que tal acuerdo es un documento privado sin aplicación
material en la República Bolivariana de Venezuela,
por ser una resolución administrativa de un Estado
Extranjero. 2.-) Que actualmente existe un proceso una reclamación
judicial sobre la Custodia del menor y que en primera instancia
el lo ganó. Al ser escuchado al Menor: 1.-) Fue enérgico
en afirmar su arraigo y su deseo de querer regresar a España,
dio una serie de detalles sobre su situación escolar
en Venezuela y del poco contacto que tuvo con su madre en
este país EXAMEN DE LA CONTROVERSIA PLANTEADA: -Con
respecto al Convenio suscrito y admitido por ambas partes.
A tenor del Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización
de los Documentos Públicos Extranjeros, de La Haya,
Ley aprobatoria en Venezuela, según Gaceta Oficial
Nro. 36.446, en fecha 05 de mayo de 1998; se evidencia en
su artículo 1, literal c), lo siguiente: “El
presente Convenio se aplicará a los documentos públicos
que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante
y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado
contratante. Se considerarán como documentos públicos
en el sentido del presente Convenio”. En consecuencia,
el acuerdo de mediación celebrado por los esposos,
es considerado un documento público ante Venezuela
y el Gobierno de España, como Estados signatarios del
referido Convenio. Acuerdo que no requiere homologación
judicial para surtir plenos efectos, de conformidad con el
artículo 8 del citado Convenio Internacional, que establece
que la solicitud de restitución podrá ir acompañada
“En copia auténtica de toda decisión o
acuerdo pertinente…”. Amen de que, en materia
de restitución internacional, conforme al artículo
23 de la Convención de La Haya, en estos procedimientos
los documentos consignados no requieren ninguna legalización.
–Con respecto al traslado ilícito o no, el artículo
3 de la Convención de La Haya, establece que la retención
o el traslado de un niño o adolescentes se considerarán
ilícitos, cuando se haya producido con infracción
de un Derecho de Custodia atribuido, (separado o conjuntamente),
a una persona, a una institución o a cualquier otro
organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en
que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; también serán
ilícitos cuando este derecho se ejercía en forma
efectiva, (separada o conjuntamente) , en el momento del traslado
o de la retención, o cuando se habría ejercido
de no haberse producido dicho traslado o retención.
–Con respecto a la residencia del menor, y conforme
al ejemplo, la residencia habitual del niño antes de
producirse el traslado era la ciudad de Madrid, España;
y para el momento de producirse el viaje, quien ejercía
la Custodia de los niños era su madre, tal y como se
evidencia en el mencionado acuerdo de mediación. Con
respecto al proceso en curso sobre la Custodia del Menor que
el Sr Y, ganó en primera instancia, el artículo
16 de la Convención de la Haya dispone lo siguiente:
“Después de haber sido informadas de un traslado
o retención ilícitos de un menor en el sentido
previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales
o administrativas del Estado contratante a donde haya sido
trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente,
no decidirán sobre la cuestión de fondo de los
derechos de custodia hasta que se haya determinado que no
se reúnen las condiciones del presente Convenio para
la restitución del menor o hasta que haya transcurrido
un período de tiempo razonable sin que se haya presentado
una solicitud en virtud de este Convenio. Entonces, los Tribunales
venezolanos, (como Estado parte de la Convención),
no podrán pronunciarse con relación a una solicitud
de Custodia hasta tanto no se haya determinado si procede
la restitución del niño, o hasta que haya transcurrido
un tiempo razonable sin presentarse una solicitud en virtud
de dicho Convenio. Se reitera, “hasta tanto no se determine
la procedencia de la restitución internacional solicitada”.
Por ende, el sentenciador de la restitución, amén
de la existencia de dicho proceso sobre la Custodia, puede
y debe pronunciarse sobre la restitución solicitada.
SOLUCION EN EL EJEMPLO: Deberá
acordarse Con Lugar, la solicitud de restitución del
menor con la Sra X. Finalmente, veamos LAS EXCEPCIONES AL
PRINCIPIO DE RESTITUCIÓN las contempla el artículo
13 de la referida Convención, correspondiendo la carga
de la prueba de estos ale gatos, a quien se opone a la restitución,
en el caso ejemplo, corresponde al Sr Y, y son: a) El no ejercicio
efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante
de la restitución en el momento del traslado o retención
ilícita; b) Consentimiento o aceptación del
traslado o retención por parte de quien en el momento
de producirse estaba al cuidado del niño; c) Cuando
exista grave riesgo de que la restitución exponga al
niño a un peligro físico o psíquico;
d) Cuando el adolescente que haya logrado una edad y grado
de madurez apropiado para tener en cuenta su opinión
se oponga a su restitución. e) Se negará la
restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales
del Estado requerido en materia de derechos humanos y de libertades
fundamentales (artículo 20), o cuando quede demostrado
que el niño ha quedado integrado a su nuevo medio.
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